鹤庆县人民政府行政复议决定书

云鹤政行复决字﹝2022﹞第5号

申请人：甲公司

法定代表人：李某某

委托代理人：董某

被申请人：鹤庆县财政局

法定代表人：段文杰，职务：局长。

申请人不服被申请人作出投诉处理结果公告，于2022年8月3日向本机关申请行政复议，本机关已依法受理。现本案已审理终结。

申请人请求：

一、请求鹤庆县人民政府判定被申请人作出投诉处理结果公告中所作的处理决定违法。

二、请求鹤庆县人民政府暂停《鹤庆县XXXXX采购项目》的二次采购活动，并判定鹤庆县XXXXX局继续与申请人履行《鹤庆县2021年度XXXXX合作合同》。

申请人称：申请人1日中标《鹤庆县2021年度XXXXX示范项目》，并递交了诚信履约保函(最高担保金额200万)，而鹤庆县XXXXX局要求以现金形式缴纳200万元诚意合作金，该条款严重违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十八条“履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%”的规定。随后以申请人未履行合同内容为由，单方解除了合同，并发布了废标公告。申请人认为鹤庆县XXXXX局解除合同及发布废标公告的行为违法，便向被申请人提交了投诉书，要求被申请人处理此事，然而被申请人作出了如下处理:“(一)撤销合同，认定中标或成交结果无效。责令采购人修改采购文件后重新开展采购活动。(二)投诉人投诉请求无效，依法驳回投诉。”被申请人此举严重违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》第六十七条规定的内容。申请人作为中标单位和投诉人，投诉事项中并无要求被申请人作出撤销采购合同的申请，但被申请人却违法作出撤销采购合同的决定。申请人认为被申请人作出的该具体行政行为违法，请求鹤庆县人民政府重新作出处理。

被申请人称：投诉人因对采购人和代理机构作出的质疑答复不满意，于2022年5月26日向本机关提起投诉。我机关依法书面审查了投诉人提供的投诉书和本项目招标文件、评标报告、采购合同等资料，并要求鹤庆县XXXXX局和云南XXXXX代理咨询有限公司对该项目投诉作出书面答复。经过调查，发现招标文件第33页中的合同范本规定:“双方签订合同后5个工作日内，乙方需向甲方缴纳诚信合作金￥200万元(大写:人民币贰佰万元整)”此约定违反了《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第(八)项规定。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第(三)项、中华人民共和国财政部令第94号第二十九条第(一)项和第三十二条第(三)项相关规定做出如下处理:(1)撤销合同，认定中标或成交结果无效。责令采购人修改采购文件后重新开展采购活动。(2)投诉人投诉请求无效，依法驳回投诉。被申请人认为对该投诉处理结果认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。请维持该处理决定。

经审理查明：采购人鹤庆县XXXXX局委托云南XXXXX代理咨询有限公司对鹤庆县2021年度XXXXX示范项目进行招标。申请人于2022年2月21日中标，2022年3月24日与采购人签订了《鹤庆县2021年度XXXXX示范项目合作合同》，招标文件及中标合同均约定中标人向采购人签订合同之日起5个工作日内缴纳200万元人民币的诚信合作金，在履行合同过程中按建设、运营（6年）分期返还诚信合作金。逾期未缴纳诚信合作金采购人可以解除合同。2022年3月31日申请人向采购人递交了诚信履约保函(最高担保金额200万)，保函保证期限为一年，采购人认为保函不具备履行合同条件，于4月2日书面通知申请人解除合同，并发布了废标公告。

申请人认为采购人解除合同及发布废标公告的行为违法。于5月26日向被申请人提交了投诉书，要求被申请人责令采购人履行合同。被申请人审查后认为招标文件第33页中的合同范本规定:“双方签订合同后5个工作日内，乙方需向甲方缴纳诚信合作金￥200万元(大写:人民币贰佰万元整)。”该规定违反了《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第(八)项规定。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第(三)项、中华人民共和国财政部令第94号第二十九条第(一)项和第三十二条第(三)项相关规定于6月8日作出如下处理:“(一)撤销合同，认定中标或成交结果无效。责令采购人修改采购文件后重新开展采购活动。(二)投诉人投诉请求无效，依法驳回投诉。”申请人不服向本机关申请行政复议。

上述事实有申请人提供的行政复议申请书、被申请人政府采购投诉处理结果公告复印件、鹤庆县2021年度XXXXX示范项目合作合同复印件；被申请人提供的投诉书、招标文件、评标报告、鹤庆县2021年度XXXXX示范项目合作合同、采购人投诉答复书、采购代理人投诉答复书、被申请人采购投诉处理结果公告等证据证实。

本机关认为：《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定：各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。被申请人作为投诉处理部门其主体适格。采购人在招标文件中设定中标人向采购人签订合同之日起5个工作日内缴纳200万元人民币的诚信合作金，在履行合同过程中分期返还诚信合作金。该诚信合作金具备履约保证金的性质，而合同标的为5257000.00元，设定200万元人民币诚信合作金违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十八条“履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%”的规定。采购人设定的诚信合作金属于《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第(三)项规定“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的”情形，被申请人认定事实清楚，证据确凿。由于采购人设定了不合理的条件限制或者排斥潜在供应商，根据公平竞争原则应当责令采购人修改采购文件后重新开展采购活动。申请人请求继续履行合同的主张不符合《中华人民共和国政府采购法》的相关规定。故被申请人根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第(三)项、《政府采购质疑和投诉办法》（中华人民共和国财政部令第94号）第二十九条第(一)项和第三十二条第(三)项相关规定作出处理:一、撤销合同，认定中标或成交结果无效。责令采购人修改采购文件后重新开展采购活动。二、投诉人投诉请求无效，依法驳回投诉。被申请人适用依据正确。被申请人在法定期限内根据《政府采购质疑和投诉办法》规定的程序作出处理其程序合法。为保证供应商公平竞争责令采购人修改采购文件后重新开展采购活动的内容适当。申请人的复议请求不成立。

综上，被申请人的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当；根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持被申请人作出的投诉处理结果公告。

如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内向鹤庆县人民法院提起行政诉讼。

                                                                          2022年9月19日

  附：相关法律条文

    一、《中华人民共和国政府采购法》

    第三条　政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

    第七十一条 采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报:

(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;

(二)擅自提高采购标准的;

(三)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;

(四)在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;

(五)中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;

(六)拒绝有关部门依法实施监督检查的。

    二、《中华人民共和国政府采购法实施条例》

    第二十条　采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

(一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;

(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

(三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;

(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;

(五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;

(六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;

(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;

(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

    第四十八条　采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。

    第七十一条　有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：

    (一)未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。

    (二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

    (三)政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。

    (四)政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。三、《政府采购质疑和投诉办法》

    第二十九条 投诉处理过程中,有下列情形之一的,财政部门应当驳回投诉:

(一)受理后发现投诉不符合法定受理条件;

(二)投诉事项缺乏事实依据,投诉事项不成立;

(三)投诉人捏造事实或者提供虚假材料;

(四)投诉人以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问,投诉人无法证明其取得方式合法的,视为以非法手段取得证明材料。

    第三十二条 投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项,财政部门经查证属实的,应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的,继续开展采购活动;影响或者可能影响采购结果的,财政部门按照下列情况处理:

(一)未确定中标或者成交供应商的,责令重新开展采购活动。

(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。

(三)政府采购合同已经签订但尚未履行的,撤销合同。合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。

(四)政府采购合同已经履行,给他人造成损失的,相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。

投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的,财政部门应当认定废标行为无效。

    四、《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条　行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

　　（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

　　（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

　　（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

　1.主要事实不清、证据不足的；

　2.适用依据错误的；

　3.违反法定程序的；

　4.超越或者滥用职权的；

　5.具体行政行为明显不当的。

　　（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

　　行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。